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quarta-feira, 16 de janeiro de 2008

Exame de Ordem: Veja a prova da 2ª fase em SP, com respostas da Jurisp

Professores da Jurisp — Escola de Direito e Prática Jurídica de São Paulo corrigiram ao vivo pelo site da All TV, no domingo à noite, a segunda fase do 126º Exame de Ordem da OAB paulista. A correção não é oficial e as questões também não são idênticas às formuladas na prova. Na verdade elas foram realtadas de memórias por candidatos ao sair da prova. Por isso mesmo é importante ressaltar que a correção não é oficial, mas um indicativo bastante seguro dos termos da prova.

Participaram da segunda fase os 2.475 bacharéis de Direito de todo o estado que conseguiram acertar mais da metade das 100 questões da prova da primeira fase. A segunda fase consistiu em uma prova prática na qual os candidatos desenvolveram uma peça profissional, com opções para Direito Civil, do Trabalho, Penal ou Tributário, e responderam mais quatro questões práticas. A porova prática teve peso seis e as perguntas, peso quatro. Será aprovado o candidato com nota igual ou superior a seis.

Corrigiram e comentaram as provas os professores Guilherme Strenger, Tatiana Soares de Azevedo (Direito Civil); Fernanda Escobar, Sandra Mena, Marina Teixeira (Direito Penal); Pedro Felício André Filho (Direito Tributário) e Dânia Fiorin Longhi (Direito do Trabalho).

Primeira fase


O resultado da primeira fase do 126º Exame de Ordem da OAB-SP foi o pior da história da seccional. Dos 20.268 bacharéis que fizeram as provas, apenas 2.475 foram aprovados para a segunda fase. Índice de reprovação de 87,8%.

O número mais baixo de aprovação até hoje era o do 124º Exame de Ordem, quando foram aprovados 5.024 dos 19.660 inscritos. Naquela oportunidade o índice de aprovação foi de 25%, mais do que o dobro dos 12% verificados no último exame.

Confira a correção feita pela Jurisp

Prova de Direito Penal

Questão prática

João, já condenado por crime contra a honra, em sentença já transitada em julgado, praticado contra Antonio, foi acusado, mediante queixa, de ter caluniado e injuriado Alfredo. Isso porque, no dia 02.08.2004, na presença de dois funcionários, na loja na qual Alfredo trabalhava, chamou-o de “ladrão”, afirmando, ainda, que teria se apropriado de valores recebidos dos clientes da loja. O fato chegou ao conhecimento de Alfredo em 12.09.04, quando este requereu a instauração de inquérito policial para serem ouvidas as testemunhas do fato. Antes de encerrado o inquérito policial e ouvidas as testemunhas, o advogado de Alfredo ingressou com queixa em 02/02/05, protestando pela posterior juntada aos autos do inquérito policial. No dia 20.04.05, foram juntados aos autos o aludido inquérito, com o depoimento das testemunhas ouvidas pela autoridade policial nos dias 12.03.05 e 13.03.05, respectivamente. O Ministério Público manifestou-se favoravelmente ao recebimento da queixa pelo juiz de direito no dia seguinte. Como advogado de João elaborar a medida cabível.

Resposta da Jurisp — A peça correta é o hábeas corpus, nos termos do art. 5.o. LXVIII da Constituição Federal e artigo 647 “usque” 667 do CPP, endereçada ao Desembargados Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O pedido deve conter: que sejam requisitadas informações perante a autoridade apontada como coatora, concedendo-se a ordem impetrada, com fulcro no art. 648, VI do CPP, decretando-se a anulação “ab initio” da ação penal. Deve-se argüir nulidade processual — artigo 564, IV do CPP, pelo não cumprimento ao art. 520 do CPP.

Questões

1)Se o Ministério Público opinar pelo arquivamento do Inquérito Policial por prescrição retroativa, o que deve o juiz fazer?

Na hipótese de acatar o pedido, deverá arquivar os autos do Inquérito Policial. Caso contrário deverá submeter o pedido ao Procurador Geral de Justiça que, se entender que deve arquivar, assim deverá fazê-lo. Caso contrário haverá denúncia, nos termos do art. 28 do CPP.

2) No Concurso de causas como o juiz deverá aplicar a pena?

No concurso de causas, de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua, nos termo do art. 68, parágrafo único do Código Penal.

3) O que é Duplo Binário?

Duplo Binário é aplicação de pena e medida de segurança que, após a reforma de 1984, da Parte Geral do Código Penal, não mais é cabível, prevalecendo, hoje, o sistema vicariante, ou seja, aplicação de pena ou medida de segurança. (Comentário do art. 26 do Código Penal Comentado do Prof. Delmanto e art. 96 do Código Penal Comentado do Professor Cezar Roberto Bitencourt).

4) Em sede de Recurso Especial é possível o cumprimento de pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos?

É possível, pois o recurso extraordinário e especial possui, em regra, efeito devolutivo, não havendo efeito suspensivo. (Comentários do art. 637, do Código de Processo Penal Interpretado do Professor Mirabete)

Prova de Direito Tributário

Questão prática

Foi impetrado mandado de segurança preventivo junto ao Tribunal de Justiça. A matéria invocada versava sobre ICMS relativo à habilitação de Celular (assinatura). Foi Proferido acórdão denegando o Mandado de Segurança. Proponha a medida cabível à espécie.

Resposta da Jurisp — A peça cabível é o recurso ordinário, nos termos do artigo 539, II do Código de Processo Civil. A tese invocada deve ser fulcrada no artigo 110 do Código Tributário Nacional. Lei Tributária não pode alterar a definição e o alcance dos institutos, conceitos e forma de direito privado. A peça deve ser endereçada ao Presidente do Tribunal de Justiça.

Questões

1) A Santa Casa fez uma rifa objetivando a cessão de um terreno para estacionamento. É devido o IPTU?

O IPTU não é devido em razão da imunidade, prevista pelo artigo 150, VI e parágrafo 2º da Constituição Federal (interpretação sistemática e lógica da Constituição Federal).

2) Empresa tem sede no Brasil e filial em paraíso fiscal. É possível optar pelo lucro presumido?

Não por que quando se trata de rendimentos auferidos no exterior, temos uma excludente do direito de opção pelo lucro presumido, nos termos do artigo 44, da Lei 8.981/95.

3) Dois professores de inglês ministram aulas, cada qual com 5 alunos. Um deles possui pessoa jurídica legalmente constituída, o outro ministra aulas enquanto pessoa física. Qual ganha mais?

O professor que ministra aulas, enquanto pessoa jurídica, ganhará mais, haja vista que o seu desconto na fonte será menor (12%), enquanto o desconto daquele que ministra aulas para pessoas físicas será maior (desconto de 27,5 na fonte).

4) Restou prejudicada

Prova de Direito do Trabalho

Questão prática

Foi proposta Ação Rescisória. A mesma foi extinta sem julgamento do mérito uma vez que o autor não juntou cópia da sentença com trânsito em julgado, objeto da ação. Questão: Como advogado do autor, propor a medida processual cabível.


Resposta da Jurisp — A medida processual cabível é Recurso Ordinário, nos termos da letra “b” do artigo 895 da CLT, o qual dispõe que: “Caberá recurso ordinário para instância superior; b) das decisões definitivas dos Tribunais Regionais, em processo de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos”.

E ainda, o Enunciado 158 do TST, diz que “Da decisão do Tribunal do Trabalho, em ação rescisória, é cabível recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho, em face da organização judiciária trabalhista.”.


Assim, deverá ser proposto Recurso Ordinário, dirigido ao Tribunal Regional do Trabalho e pedido que as razões de recurso sejam encaminhadas ao Tribunal Superior do Trabalho. Deverão ser observados ainda os pressupostos de admissibilidade, como tempestividade e juntada do pagamento de custas.


No que diz respeito ao tema principal, objeto do recurso, ou seja, a não juntada da cópia da decisão com trânsito em julgado, o candidato deveria, em suas razões, tem observado primeiramente o artigo 284 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, conforme autoriza o 769 da CLT.


Dispõe o artigo 284 do CPC que verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos artigos 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 dias.


Para corroborar com a fundamentação anterior o candidato deveria mencionar o Enunciado 299 do TST que diz:

“Ação Rescisória. Prova do Trânsito em Julgado. É indispensável ao processamento da ação rescisória a prova do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Verificando o relator que a parte interessada não juntou à inicial o documento comprobatório, abrirá prazo de 10 dias para que o faça, sob pena de indeferimento.”


O pedido será a declaração de nulidade da sentença e como conseqüência o retorno dos autos ao TRT para que o vício seja sanado e dado prosseguimento ao feito.


Questões

1) Se um processo é julgado procedente em parte, quem pagará as custas?

O parágrafo 1º do artigo 789 da CLT dispõe que as custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal. Tendo em vista o desequilíbrio das partes, quando a ação é julgada procedente em parte, as custas são suportadas pela Reclamada.


2) Advogado é eleito dirigente sindical e, desempenha a função de professor de prática forense em uma universidade. O mesmo é dispensado imotivadamente. É valida a dispensa ou o empregado goza de estabilidade?

A dispensa é valida uma vez que o empregado não exerce a função de advogado na empresa, mas de professor. Dispõe a Orientação Jurisprudencial 145 do TST – SDI 1: “Advogado. Dirigente. Categoria Diferenciada. O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente”.


3) Empregado, garçom, recebe como gorjeta R$ 1.000,00 por mês. O mesmo fará jus ao salário mínimo?

Entendo que sim, pois a Constituição Federal garante ao empregado, o recebimento, de no mínimo um salário mínimo. Salário é o valor pago, pelo empregador ao empregado, devido a contraprestação dos serviços. A gorjeta, compreendida como remuneração, é o valor pago por terceiro, pela contraprestação de serviços. A lei garante salário mínimo e não remuneração mínima. Além disso, o Enunciado 354 do TST diz que as gorjetas integram a remuneração, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Se apenas o recebimento das gorjetas for considerado, como o empregado poderá receber aviso prévio, adicional noturno e horas extras se não há base de cálculo para o pagamento das referidas verbas?


4) Poderia o empregador alterar o regulamento da empresa, no que diz respeito à tolerância na entrada e saída de 15 para 10 minutos, sem observar o parágrafo 1º do artigo 58 da CLT.

A alteração do horário, antes com 15 minutos e agora com 10, afronta o que determina o mencionado dispositivo legal. Assim, não poderia o empregador criar um horário de tolerância com 10 minutos, antes, e após a jornada, uma vez que a lei determina a tolerância de apenas 05 minutos na entrada e na saída, limitados a 10 minutos.


Prova de Direito Civil

Questão prática

A empresa Y propõe uma ação de reparação de danos em face de X. A sentença condena X ao pagamento de R$100.000,00. X apela desta decisão e o recurso aguarda distribuição no Tribunal. Neste meio tempo a empresa fica sabendo que X pôs a venda os únicos dois imóveis desembaraçados de sua propriedade tentando furtar-se do compromisso da obrigação dilapidando o seu patrimônio. Como advogado da empresa Y propor a medida cabível.

Resposta Jurisp — O candidato deverá apresentar uma ação cautelar de arresto. Nos termos do artigo 800, § único do CPC a ação cautelar deverá ser requerida perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, na pessoa do Desembargador Presidente. Deverá realizar a qualificação das partes, nos termos do artigo 800, II do CPC. De acordo com o artigo 813 III do CPC o candidato deverá fundamentar a necessidade de apresentação de referida cautelar de arresto ressaltando o fumus boni iuris (pessoa física tem a intenção de alienar os seus únicos dois bens, que garantem a dívida contraída com a empresa) e o periculum in mora ( a dilapidação dos bens está preste a ocorrer, o que tornará a execução, nos autos da ação de reparação de danos inócua, ou seja, há caso de perecimento do direito do credor). Além disso, deverá ser formulado pedido de liminar, de acordo com o artigo 801, IV do CPC, razão pela qual o candidato deverá expor o sumário do direito ameaçado e o receio da lesão. No pedido o candidato deverá requerer a concessão do arresto e da liminar, bem como a expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis para que o arresto conste de sua matrícula. Existe jurisprudência no sentido de que não há valor da causa em ações desta natureza, contudo seria mais adequado que o candidato valorasse a causa.

Questões

1) Em 21/01/05 apresentou o cheque ao Banco. O cheque retornou com uma declaração de ausência de provisão de fundos. Referido cheque não foi protestado. Em 23/05/05 A pretende entrar com um ação de execução. É possível? Qual o fundamento?

O artigo 47, II da Lei de cheques nº 7.357/85 e o parágrafo1º possibilitam a cobrança de cheque sem o protesto, uma vez que no caso em tela a declaração de ausência de provisão de fundos, por parte do Banco, dispensa o protesto e produz os efeitos dele.

2) Caio propôs demanda em face de Tício alegando A, B e C (fatos constitutivos do seu direito). Tício contestou a ação impugnando o fato A e alegando o fato D impeditivo do fato B. O fato C foi implicitamente confessado. Em réplica o autor ratificou os fatos A e B. A quem recai o ônus da prova de cada fato?

De acordo com o artigo 333 do Código de Processo Civil o ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Nesse sentido, no caso em tela os fatos A e B, por serem constitutivos do direito do autor a ele incumbirá o ônus da prova. O fato C, por ter sido implicitamente confessado é incontroverso, ou seja tido como verdadeiro. O fato D, por ser impeditivo de um direito do autor caberá ser provado pelo réu.

3) A tem uma dívida com B. B pressiona A ameaçando sua família. Isso faz com que A venda seu único imóvel para B e com essa venda pague a dívida existente. Ocorre que o imóvel valia R$100.000,00 e foi vendido por R$50.000,00. Para desfazer esse negócio jurídico qual a medida cabível?

O negócio jurídico celebrado é suscetível de anulação, por estar viciada a vontade do agente, que foi coagido a praticá-lo. Trata-se, portanto, de exemplo de coação moral (também chamada de “vis compulsiva”) prevista no artigo 151 do Código Civil. Ainda nesse sentido, de acordo com o artigo 171 do Código Civil o negócio praticado sob coação é suscetível de anulação. Assim caberia ao devedor propor uma ação anulatória ou constitutiva negativa.

4) A e B são casados pelo regime de participação final nos aquestros. A pretende vender um apartamento adquirido antes do seu casamento. Existe necessidade de anuência da sua esposa?

O artigo 1656 do Código Civil estabelece que no regime de participação final nos aquestros pode-se convencionar livremente as posições dos bens imóveis, desde que particulares. De outra sorte o artigo 1647 do Código Civil dispõe que nenhum dos cônjuges poderá sem autorização do outro alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Com base nos artigos mencionados A não poderá alienar o apartamento, adquirido antes do casamento, sem a anuência de B, sua esposa, salvo se houver previsão específica acerca da livre disposição de tal bem em pacto antenupcial.

Revista Consultor Jurídico, 23 de maio de 2005
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ITANHAÉM, MEU PARAISO

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Um lugar pra chamar de meu. Com o coração. Meu de minha alma; meu de adoção, de coração.

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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